香港一六大搜捕的法律爭議

一月六日，在美國發生國會山叛亂事件的同一天，香港也發生「一六大搜捕」，警方出動上千警力，在當天一早就上門拘捕了五十五名組織和所有參加去年7月民主派初選的人士，其中包括前港大法律系副教授戴耀廷，眾多前立法會議員和現任區議員。在某種程度上，可以說把民主派的活躍分子幾乎一掃而空，震驚香港。有人把它和台灣美麗島事件相提並論：美麗島事件中也把當時的黨外精英逮捕殆盡。在平時，這件事本來應該上國際頭條新聞，可是國會山事件的震驚程度更大得多。此事在國際新聞中只能落到二三線。很可能，這正是中共和港府精心安排的時間節點。現在大部分人都獲得保釋，但他們中的很多人，即將面對「違反國安法」的起訴。

根據香港保安局長李家超和警方的說法，拘捕他們的原因，是他們參加的民主派初選，是組織者之一戴耀廷的「攬炒十部曲」計劃的一部分，而這個「歹毒計劃」企圖癱瘓香港，觸犯國安法第22條：「任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下以武力、威脅使用武力或者其他非法手段旨在顛覆國家政權行為……嚴重干擾、阻撓、破壞中華人民共和國中央政權機關或者香港特別行政區政權機關依法履行職能」。 

具體而言，戴耀廷在2020年4月28日在蘋果日報撰文《真攬炒十步 這是香港宿命》，在設想的「攬炒十部曲」中，計劃民主派先在獲得立法會多數（即35+）後，再否決財政預算案，導致特首需要解散議會，再在重選議會中再次否決財政預算案，迫使特首下台。戴耀廷參加了初選的組織工作，就是為了推動35+。有參選人簽署了《墨落無悔 堅定抗爭》的「抗爭派立場聲明書」，表明「我會運用基本法賦予立法會的權力，包括否決財政預算案，迫使特首回應五大訴求」。 

在政治上而言，中國這樣做當然是再次「教訓」香港民主派，結合中國想要單方面修改香港選舉程式的傳聞，中國有意把「安全係數」加到最高，徹底封殺民主派「奪權」的希望。在國際政治而言，此舉則趁美國動盪的政局，在拜登上任前美國無暇實質性還擊之際，在香港儘量放手大幹一場，固化在香港的政治紅線，同時也為以後和拜登政府周旋積聚籌碼。 

那麼在法律上，中共所為是否行得通呢？在此，先撇開國安法是否合理，香港法官是否能守住底線之類的爭議，單從條文分析一下。此案的爭議有幾個。 

第一，民主派初選不等於「攬炒十步曲」 

民主派初選不是「非法」的，也沒有「違反基本法」。在文明社會，法律沒有規定不能做的，就都是可以做的。建制派經常說「初選是違反基本法」的。其實，這大概只是指在基本法沒有規定「初選」，這只能說明「初選」的結果沒有法律效力，而不是「非法」，也沒有「違反基本法」和違反香港的任何法律。 

戴耀廷雖然提出「攬炒十部曲」，也確實有一些候選人簽署將否決財政預算案的聲明，但這不表明，組織初選和參加初選本身，是「攬炒十部曲」的一部分。 

在「攬炒十部曲」中，第一步為「政府廣泛取消民主派人士參選立法會資格，包括現任議員。民主派由Plan B繼續參選。」其中政府DQ是政府主動做的，民主派派出Plan B參選，無論有沒有這個攬炒十步曲，都是民主派必然會做的。 

第二步「策略投票，使民主派成功取得35席或以上」。在尚存選舉制度中，每個派別通過選舉贏得議會控制權，是一種合理合法的目標。同樣，無論有沒有這個「攬炒十步曲」，都是民主派必然會做的。 

而早在前幾年，民主派內就一直有初選的實踐，已可視為民主派協調參選的一種恆常機制。 

因此，初選不是攬炒計劃的產物，相反，戴耀廷反而是希望藉助初選機制實現自己的計劃。這裡的時序和因果關係必須清晰。

更何況，很多參加初選的民主派人士都不支持攬炒，有不少還明確反對攬炒。不能因為一些主張攬炒的人，加入了初選（參選和組織），就認為所有參加的人，都支持攬炒。這在道理上無疑不成立。 

第二，追溯力成疑 

戴耀廷發表「攬炒十部曲」（4月）、參選人簽署「抗爭派協議書」（6月）、初選組織和競選絕大部分發生在國安法頒布前。在六場初選論壇，有四場發生在發生在國安法頒布前。初選本身也是剛剛頒布國安法不久就進行（7月11-12日）。 

很多人在國安法頒布後退出政壇，不少組織在國安法頒布後宣布組織解散一樣。根據國安法沒有追溯力的原則，他們此前發表的言論和活動都不應被追究。 

同理，參選者即便此前表態支持「攬炒」，也完全有可能在中國頒布國安法後，放棄「攬炒」的主張。如果沒有找到，在國安法頒布後，他們依然支持「攬炒」的證據，那麼根據香港法律，以及國安法本身第五條也規定「任何人未經司法機關判罪之前均假定無罪」的「疑罪從無」原則，就無法把他們入罪。 

同樣，退一萬步，對被拘捕的組織者而言，即便初選真的帶有「攬炒」的原意，那麼也是在國安法頒布前。必須證明在國安法頒布後，初選組織者還有這種意圖，才能算是違反國安法。至於舉證責任，在控方（證明他們還有這種意圖），還是在辯方（證明他們放棄這種意圖），或會是一個爭議點。但這是無法缺失的一環，而且同樣根據疑罪從無的原則，似應由控方舉證才更合理。 

第三，「攬炒十部曲」規定的否決財政案是否「非法手段」 

「攬炒十部曲」的核心部分是第四步到第七步，即通過否決財政預算案迫使特首辭職。在國安法22條與本案相關的有兩個定罪元素，第一必須是「以武力、威脅使用武力或者其他非法手段」，第二必須是「嚴重干擾、阻撓、破壞……香港特別行政區政權機關依法履行職能」。否決財政預算案是否「嚴重干擾、阻撓……政府依法履行職能」？又是否「非法手段」？這都存在很大爭議。 

根據基本法七十三條，立法會有「根據政府的提案，審核、通過財政預算」的權力。這種「通過」的權力是實質性的，而不是禮儀性的。當憲政性檔說明立法會擁有某種「批准」的權力時，當然也默認了它同時擁有「不批准」的權力，否則和橡皮圖章何異？正如中國強調在基本法四十五條中，中央人民政府對特首的「任命權」是實質性的權力一樣。更何況，在基本法五十條和五十一條中，均規定立法會有「拒絕通過政府提出的財政預算案」的權力。 

又有人認為，「攬炒」派的否決預算案計劃，不是針對預算案本身，而是脅迫政府接收「五大訴求」，不管財政預算案如何都否決，所以是非法手段的。

這有一定道理，大致上可以說，「攬炒」派這種計劃是「不符合基本法原意的」，或者更上綱上線一點就是「違反基本法」。但關鍵還在於，否決財政案本身不成為一種「非法手段」。 

同樣，當基本法已規定了在財政預算案被否決後的步驟，這說明，立法者已預期這是「政權機關依法履行職能」的一部分，如此說來，這又是否算的上「嚴重干擾、阻撓」呢？難道基本法自己也批准了「嚴重干擾、阻撓」政權機關嗎？ 

況且，即便「否決財政案」是「違反國安法」的「非法手段」。但不等於這些計劃每一步都是非法的。其中第一到第二步，如前所述，本來就是正常的選舉。 

第四，「攬炒十部曲」是一個計劃，還是一個「預測」 

在戴耀廷的文章中，不是用「計劃」形容，而是用「推算」（「按我的推算，這條香港攬炒宿命路的時間線可能是這樣」）。 

在戴耀廷的「計劃」中，如前所述，第一到第二步本來就是正常的選舉的一部分。第三步「特首DQ民主派議員，但民主派繼續主導立法會。這只能說是預測選舉獲勝之後的情形。第四到七步迫使特首辭職可算是計劃。 

之後，「第八步（2021年12月）。全國人大常委會宣布香港進入緊急狀態，中央政府把國家安全法直接適用於香港，解散立法會、成立臨時立法會、下屆特首由協商產生，大舉拘押民主派領袖。第九步（2021年12月後），香港社會街頭抗爭變得更加激烈，鎮壓也非常血腥，港人發動三罷，令香港社會陷入停頓。第十步（2022年1月後）。西方國家對中共實行政治及經濟制裁。」 

應該承認，最後這三步可算得上「歹毒」，特別是第九步預期「鎮壓非常血腥」，更令人不安。但這似乎更多是「紙上談兵」。看起來更像一種預測或博弈。而且這種預測也是錯的。 

其實在基本法第五十三條，已經規定「香港特別行政區行政長官短期不能履行職務時，由政務司長、財政司長、律政司長依次臨時代理其職務。」2005年，董建華也因「腳痛」辭職，香港沒有亂，曾蔭權先按照基本法成為署理行政長官，香港再進行特首補選，曾蔭權當選後經過中央任命成為新正式行政長官。 

這表明，即便根據基本法五十二條，特首因預算案再次被否決而不得不辭職，也不是「天塌下來」的事，香港照樣有程式解決。所謂「香港進入緊急狀態」等並非必要。如果中央不「配合」，就是戴耀廷的一廂情願。 

第五，計劃缺乏邏輯性，而且相對遙遠 

就算以上都是「計劃」，戴耀廷的書生意氣，把「計劃」吹得很大，其實各步之間缺乏必然的邏輯聯繫。整個計劃好比有個笑話：一個人今天買一隻母雞，母雞生蛋，每個蛋都可以孵出母雞，母雞又再生蛋，這樣下去，這個人自己就變成大富翁了。如果這個笑話有下文，這個人再吹，自己變成大富翁就可以招兵買馬做皇帝了。這樣難道他買了一隻母雞就違反國安法了嗎？ 

而且，確切地說，在目前「十步曲」中，除了所謂第一步「政府廣泛取消民主派人士參選立法會資格，包括現任議員。民主派由Plan B繼續參選」之外，其他均未發生。「組織初選」可以算是配合第二步中的「配合策略投票」，但第二步剛開始就胎死腹中，中國直接推遲選舉一年。這距離「計劃」距離核心部分，即通過否決財政預算案迫使特首辭職，還相當遙遠。可以肯定，這也會是法庭爭議的重點。

綜上所述，香港一六大拘捕，按照香港的法律傳統，在法律上是很難定罪的。即使直接策劃人（比如戴耀廷）和簽署了「抗爭派協議書」的初選參選者（有人參加初選勝出後還被DQ了）定罪可能性更大，其他沒有簽署的初選參選者（更何況明確反對者）根本無法入罪。在這種情況下，警方一次過把所有參加民主派初選的人都拘捕，很多被「違反國安法」而拘捕的人，大概率最終都達不到起訴的標準。當然，現在香港不能用常理推測。 

（※作者為國際關係評論人，全文轉自上報）